Глобализация современной мировой экономики способствует трансграничному сотрудничеству между субъектами хозяйствования. Одним из основных аспектов в осуществлении внешнеэкономических договоров (контрактов) является взаиморасчеты между сторонами - резидентами разных стран. Разная государственная принадлежность сторон договора предопределяет для них множество рисков экономического характера. Поскольку контрагентам в международной торговле трудно оценить деловые и финансовые возможности партнеров, распространенной практикой во время трансграничных расчетов стали гарантии третьей стороны, среди которых самой распространенной формой обеспечения выполнения договоров является банковская гарантия.

Наличие такого правового института как обеспечение контракта в виде банковской гарантии способствует развитию трансграничных хозяйственных отношений и мировой экономики в целом. Несмотря на то, что банковская гарантия является важным элементом трансграничных хозяйственных отношений, этот институт не получил должного правового регулирования на международном уровне в виде конвенций, а национальная нормативная база по этому вопросу характеризуется пробелами и бессистемностью. Усложняется правовое регулирование банковской гарантии в трансграничных хозяйственных отношениях наличием иностранного элемента, что приводит к проблеме выбора права регулирования этих отношений.

Вследствие оживления международного оборота товаров и услуг, особенно в первой половине XX в., у больших компаний возникла потребность иметь дополнительные гарантии исполнения договорных обязательств их контрагентами. Известны большинству государств такие способы обеспечения исполнения обязательств, как неустойка, задаток, залог и поручительство не соответствовали в полной мере потребностям международной торговли. В частности, все они были неразрывно связаны с выполнением и действительностью основного обязательства, не совсем устраивало участников внешнеэкономических отношений. Так, с одной стороны, участники имели желание, чтобы выполнение обязательства между ними обеспечивалось банками или другими стабильными финансовыми учреждениями безотносительно к основному обязательству. С другой стороны, банкам также было выгодно не прибегать к детальному изучению особенностей взаимоотношений между сторонами основного обязательства, а выполнить свое гарантийное обязательство, чтобы поддержать собственную деловую репутацию. Все это обусловило появление на международном рынке банковской гарантии в качестве самостоятельного способа обеспечения исполнения обязательств, отделенного от основного обязательства.

Правовая природа понятия «банковская гарантия с иностранным элементом» обусловлена ​​совокупностью характеристик, которые придают этому понятию составляющие элементы его названия, а именно характеристики, которые присущи «банковской гарантии», и характерные черты, обусловленные наличием «иностранного элемента». Рассмотрим более подробно сущность и правовые признаки этих двух составляющих элементов.

Определение гарантии закреплено как в гражданском, так и в банковском законодательстве. В ст. 560 Гражданского кодекса Украины по гарантии банк, иное финансовое учреждение, страховая организация (гарант) гарантирует перед кредитором (бенефициаром) выполнение должником (принципалом) своего долга. Ст. 200 Хозяйственного кодекса Украины определяет гарантию как специфический способ обеспечения исполнения хозяйственных обязательств путем письменного подтверждения (гарантийного письма) банком, другим кредитным учреждением, страховой организацией об удовлетворении требований управомоченной стороны в размере полной денежной суммы, указанной в письменном подтверждении, если третье лицо ( обязанная сторона) не выполнит указанное в нем определенное обязательство, или наступят другие условия, предусмотренные в соответствующем подтверждении. Стоит отметить, что, несмотря на то, что ст. 200 Хозяйственного кодекса Украины под названием «Банковская гарантия обеспечения хозяйственных обязательств», в самой статье определение дается понятию «гарантия», что наводит на мысль гарантия может быть как банковская, так и другая. Содержание определения гарантии это подтверждает, поскольку законодатель отмечает, что письменное подтверждение в виде гарантийного письма может дать как банк, так и любая кредитная организация или страховая организация об удовлетворении требований управомоченной стороны. Анализ международных унифицированных правил о гарантиях свидетельствует об аналогичном подходе, когда под банковской гарантией подразумевается гарантия банков, страховых организаций и кредитных учреждений. Из этого следует, что название «банковская гарантия» является родовым понятием и не является обозначением исключительно гарантий, предоставляемых банками. С целью упорядочения категориально-понятийного аппарата национального законодательства предлагаем название ст. 200 Хозяйственного кодекса Украины «Банковская гарантия обеспечения хозяйственных обязательств» изменить на «Гарантия обеспечения хозяйственных обязательств», как это указано в Гражданском кодексе Украины, что, на наш взгляд, является верным с позиций системности законодательства и логики.

Предоставление банком банковской гарантии является разновидностью банковской деятельности и, в соответствии с Законом Украины «О банках и банковской деятельности», этот вид деятельности относится к кредитным операциям. Более подробно понятие банковской гарантии урегулирован Постановлением Национального банка Украины № 639 от 2004 «Об утверждении Положения о порядке осуществления банками операций по гарантиям в национальной и иностранных валютах». Согласно этому Постановлению НБУ гарантия - это способ обеспечения исполнения обязательств, согласно которому банк-гарант принимает на себя денежное обязательство перед бенефициаром (оформленное в письменной форме или в форме сообщения) уплатить средства за принципала в случае невыполнения последним своих обязательства "обязательств в полном объеме или их часть в случае предъявления бенефициаром требования и соблюдения всех требований, предусмотренных условиями гарантии. Правовой анализ указанных определений и отечественного законодательства по вопросам банковских гарантий позволяет сформулировать систему правовых признаков банковской гарантии, в своей совокупности дают комплексное понимание правовой сущности данного понятия.

Одной из особенностей гарантии, что отличает ее из круга всех способов обеспечения исполнения обязательств, является независимость гарантии от основного обязательства. Этот признак закреплена в ст. 562 Гражданского кодекса Украины, согласно которой обязательство гаранта перед кредитором не зависит от основного обязательства (его прекращения или недействительности), в том числе и тогда, когда в гарантии содержится ссылка на основное обязательство.

Дискуссионным вопросом в течение длительного времени была природа самого договора банковской гарантии. В научной литературе высказывались мнения, что гарантийное письмо является свидетельством заключения договора банковской гарантии и подтверждением всех условий ответственности гаранта перед кредитором и не относится к односторонним обязательствам. Однако, на наш взгляд, банковская гарантия является односторонней сделкой, поскольку гарант, выдавая гарантию, не возлагает на других лиц никаких обязанностей, зато берет на себя обязательства совершить определенные действия (уплатить обусловленную сумму денежных средств) в пользу бенефициара на определенных условиях (предоставление надлежащим образом оформленного платежного требования). В соответствии с положениями Гражданского кодекса Украины, бенефициар не несет никаких обязанностей перед гарантом, зато только может или воспользоваться своим правом на предоставление платежного требования при нарушении принципалом своих обязанностей, или этим правом не воспользоваться.

Ст. 561 Гражданского кодекса Украины предусмотрено, что гарантия действует в течение срока, на который она выдана. Поэтому, следующая характерная черта банковской гарантии - ее срочность.

В соответствии со ст. 567 Гражданского кодекса Украины, гарант имеет право на оплату услуг, предоставленных им должнику. Из этого положения возникает вопрос, является ли гарантия возмездной сделкой. По мнению некоторых авторов, гарантия является бесплатной сделкой, поскольку лицо (гарант), совершая одностороннюю сделку (выдавая гарантию), не имеет права возлагать на другое лицо дополнительные обязательства, в частности по оплате услуг гаранта. Иначе нивелируется вся сущность односторонней сделки по выдаче гарантии. Другие ученые, в частности В. Зайцев, считают, что банковская гарантия - «единственный способ обеспечения исполнения обязательства, который является возмездным», хотя отсутствие платы, учитывая практику арбитражных судов, не влияет на ее действительность. На наш взгляд, платность услуги банковской гарантии является логичной и экономически обоснованной, поскольку, предоставляя гарантии по хозяйственным обязательствам, банк в большей или меньшей степени подвергается финансовому риску, который, безусловно, должен быть оплачен. Дополнительным аргументом в пользу данной позиции результаты анализа банковской практики предоставления банковской гарантии, согласно которым банки всегда предусматривают получение денежного вознаграждения за предоставление гарантии (это предполагается в банковских инструкциях). Поэтому, на наш взгляд, банковская гарантия через указанные обоснования нужно понимать как платную услугу, а предусмотренную согласно положениям национального законодательства возможность бесплатности банковской гарантии считать исключением, которое допускается законом. Особенностью оплаты услуги банковской гарантии является то, что банк-гарант принимает на себя денежное обязательство перед бенефициаром уплатить средства за принципала в случае невыполнения последним своих обязательств в одном договоре (банковская гарантия), а оплата за такую ​​услугу предполагается другому договору - договору о банковской гарантии между банком-гарантом и принципалом.

В соответствии со ст. 569 Гражданского кодекса Украины гарант имеет право на обратное требование (регресс) к должнику в пределах суммы, уплаченной им по гарантии кредитору, если иное не установлено договором между гарантом и должником. Такой порядок возмещения денежных средств, заплаченных по требованию бенефициара банком-гарантом, характеризует банковскую гарантию как возмездную.

Таким образом, банковская гарантия является одним из видов обеспечения исполнения обязательства, однако она принципиально отличается от других как своей правовой природой, так и особенностями использования на практике. Правовой анализ научной доктрины, национального законодательства и банковской практики позволяет сформулировать ее признаки:

1) предоставление банком банковской гарантии относится к такому виду банковской деятельности, как кредитные операции;

2) независимость банковской гарантии от основного обязательства (самостоятельность);

3) срочность;

4) возмездный характер;

5) особые требования по условиям платежа - предъявление письменного требования бенефициара и указанных в банковской гарантии документов;

6) платность услуги банковской гарантии.

Итак, банковская гарантия является односторонней, срочной, платной сделкой, и не зависит от основного договора, содержащего гарантийное обязательство гаранта уплатить в пользу бенефициара определенную сумму в случае предъявления последним письменного требования.

О наличии иностранного элемента в отношениях банковского обеспечения, в соответствии со ст. 4 Конвенции ООН о независимых гарантиях и резервных аккредитивах от 1995 гарантийное обязательство носит международный характер, если указанные в гарантийном обязательстве коммерческие предприятия находятся в разных государствах. То есть банковской гарантией в международном частном праве (международная банковская гарантия) является банковская гарантия как самостоятельный и независимый от основного договора односторонняя сделка, субъектами которого являются резиденты разных стран. К субъектам, чье местонахождение влияет на наличие международного характера, Конвенция относит:

1) гарант (эмитент)

2) беннефициар;

3) принципал (приказодатель)

4) сторону, что проверяет;

5) сторону, что подтверждает.

Если в обязательстве указанно более одного коммерческого предприятия любого субъекта отношений, определять местонахождение данного субъекта будет то коммерческое предприятие, которое имеет с ним наиболее тесную взаимосвязь. Если в гарантийном обязательстве не указано коммерческое предприятие данного субъекта, однако указанное его постоянное место жительства, оно считается достаточным для определения международного характера обязательства. Таким образом, при определении наличия иностранного элемента в отношениях банковской гарантии международными актами закрепляется наличие иностранного элемента в субъективном составе в качестве основного критерия определения международного характера.

Учитывая особенности правовой природы банковской гарантии и исследованы нами ее правовые признаки предлагаем такую ​​формулировку банковской гарантии трансграничного характера. Международная банковская гарантия является односторонней, срочной, платной сделкой, не зависит от основного договора, заключенного между бенефициаром и принципалом, содержащую гарантийное обязательство банка-гаранта уплатить в пользу бенефициара определенную сумму в случае предъявления последним письменного требования, в котором бенефициар, банк-гарант или принципал находятся в разных государствах.

Правовой анализ отечественного законодательства по вопросам банковских гарантий свидетельствует о его системной несогласованности, в частности, в таких вопросах, как условия банковской гарантии, порядок внесения изменений в гарантийного обязательства и тому подобное. О праве вносить изменения в гарантийное обязательство, по содержанию абз. 13 п. 3 главы 2 раздела II Постановления НБУ № 639 следует, что такое право имеют принципал, бенефициар, банк-гарант. Такая позиция законодателя является некорректной по определенным причинам. Банковская гарантия, как нами отмечалось, является односторонней, срочной, платной сделкой, не зависит от основного договора. Из этого следует, что данный правовой документ регулирует отношения между банком-гарантом и бенефициаром. Причем составляет гарантийное сообщение банк-гарант, а бенефициар может принять или отклонить такую ​​гарантию. Поэтому, на наш взгляд, внести изменения в гарантийное обязательство не может ни один субъект, кроме банка-гаранта. Косвенное специфическое влияние на текст гарантийного письма бенефициар может осуществить следующим образом. Поскольку бенефициар имеет право принимать или отклонять гарантию, вполне логично, что обсуждение его текста банком-гарантом и бенефициаром предшествует выдаче гарантии, во время которого и может произойти соответствующее влияние. Итак, предлагаем внести изменения в текст п. 3 главы 2 раздела II Постановления НБУ № 639, в котором перечисляются условия гарантийного обязательства. В частности, абз. 13 «условия, при которых можно вносить изменения в текст гарантии принципалом, бенефициаром, банком гарантом» заменить на «условия, при которых можно вносить изменения в текст гарантии банком-гарантом». А в перечень условий заявления о предоставлении гарантии, которая ложится в основу договора между принципалом и банком-гарантом, в п. 4 главы 1 раздела II Постановления добавить «условия инициирования принципалом изменений в гарантийный сообщение».

Одним из требований к содержанию заявления о предоставлении гарантии, подаваемой принципалом к ​​банку-гаранту, Постановление НБУ № 639 закрепляет ссылки на Унифицированные правила для гарантий по требованию Международной торговой палаты. Эта норма свидетельствует о том, что международные унифицированные правила выступают источником правового регулирования института банковского обеспечения в международном частном праве. В связи с этим предлагаем дополнить перечень условий к гарантийного обязательства условием «ссылки на Унифицированные правила для гарантий по требованию, разработанные Международной торговой палатой», как это закреплено в требованиях к заявлению о предоставлении гарантий.

Наличие иностранного элемента в международной банковской гарантии приводит столкновения двух и более национальных правопорядков и необходимость выбора права для урегулирования международной банковской гарантии. Банковская гарантия имеет самостоятельный характер и не зависит от основного обязательства, поэтому вопрос выбора права не зависит от права, которое выбрано для урегулирования отношений, вытекающих из основного обязательства. Следовательно, возможна ситуация, когда право, избирается для урегулирования основного обязательства, не совпадает с правом, которое выбрано для урегулирования международной банковской гарантии. В соответствии со ст. 10 Унифицированных правил МТП для договорных гарантий от 1978, в случае, когда в гарантии не указано право, которым она регулируется, таким правом будет юрисдикция той страны, где находится банк-гарант. Такая позиция распространена и среди ученых. Д. Петренко и указывает на три аргумента о целесообразности избрания права регулирования банковской гарантии по месту нахождения гаранта

1) такая коллизионная привязка закреплена в Унифицированных правилах для договорных гарантий 1978 и Унифицированных правилах для гарантий по первому требованию в редакции 1992 и 2010 г .;

2) в случае отсутствия выбора права сторонами такое право избирается по принципу теснейшей связи, то есть право страны местонахождения стороны, выполняет договор - в данном случае это гарант;

3) банковская гарантия является односторонней сделкой банка-гаранта, поэтому можно использовать коллизионные нормы, которые применяются к односторонним сделкам.

В случае, когда у банка-гаранта есть несколько филиалов или отделений, которые имеют разное местоположение, определяющим является местонахождение той структурной единицы гаранта, выдавшего гарантию.

В ст. 44 Закона Украины «О международном частном праве» закреплено, что в случае отсутствия выбора сторонами договора права, подлежащего применению к этому соглашению, применяется право в соответствии со ст. 32 Закона. Эта статья определяет, какая из сторон считается должной осуществить выполнение, и, соответственно, имеет решающее значение для содержания договора. Однако анализ этой статьи свидетельствует о том, ч несмотря на большой перечень видов договоров, в которых данная статья определяет решающую сторону, положение по договору банковской гарантии отсутствуют. Как справедливо отмечает П. Петренко, такая ситуация вызывает удивление, поскольку институт банковской гарантии имеет международное согласование и довольно часто используется во внешнеэкономической деятельности. В дополнение к позиции ученого, стоит отметить, что банковская гарантия имеет автономный характер и отделена от основного договора, поэтому ни один из перечисленных в ст. 44 Закона вид договора, в частности определения права применения к нему, не может никаким образом помочь в определении права, которое должно применяться к договору банковской гарантии. С учетом изложенного предлагаем дополнить ст. 44 Закона Украины «О международном частном праве» коллизионной нормой, согласно которой отношения с банковской гарантии трансграничного характера регулируются страной банка-гаранта. Это устранит проблемы определения стороны, осуществит выполнение и имеет решающее значение для содержания договора банковской гарантии.

Выводы

Международная банковская гарантия является односторонней, срочной, платным сделкой, не зависит от основного договора, заключенного между бенефициаром и принципалом, содержащий гарантийное обязательство банка-гаранта уплатить в пользу бенефициара определенную сумму в случае предъявления последним письменного требования, в котором бенефициар, банк-гарант и принципал имеют разную государственную принадлежность. Если в гарантийном обязательстве указано более одного коммерческого предприятия субъекта отношений банковской гарантии, определять местонахождение данного субъекта будет то коммерческое предприятие, которое имеет наиболее тесную взаимосвязь с данным правоотношением.

Подать заявку и оформить банковскую гарантию